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第六章风险规制决策程序。

从宪法规范层面来看，宪法既未对一般法律保留原则做出明确规定，也无法从其他规范条款中予以导出。[15] 应当严格区分宪法赋予国务院的行政措施规定权和地方人民代表大会、地方人民政府组织法规定的地方人民政府的行政措施规定权。

首先，职权主要是一个来源问题，也即谁授予的职权。这些事项便是立法法第八条规定的事项。因而，当突发紧急事故或出现紧急状态需要采取紧急应变措施，而现实上没有法律规范依据或者现有法律规范不足以应对紧急状态时，通说承认行政权无需法律的授权而可以直接采取必要的紧急措施。如果继续奉行严格且全部的法律保留(绝对意义的全面法律保留)，虽然有助于公民基本权利保障的落实，但也会导致行政效率低下，并影响到国家作用的实现。此外，为回应学界的相关学术争议，以及针对立法法合宪性的质疑，特别强调以下几点： 第一，《宪法》八十九条第(一)项根据宪法和法律中的法律并非全部指的是具体法律(国务院制定的行政法规全部具有具体法律的授权规范依据，事实上也不可能)，那么《立法法》六十五条关于职权立法的规定就不会与宪法第八十九条第(一)项的规定相冲突。

在法国，规范行政保留更是以法律命令的形式由《第五共和国宪法》明文规定。[9]由于行政与司法关系面向上的规范行政保留属于立法者的自我设限，而非对立法者的限制，因而在本文的探讨中，将主要以行政与立法关系面向上的规范行政保留为探讨的重点。行政法总论教材，应该罗列、梳理并类型化行政法学研究的问题(例如法律适用/解释问题、政策和规则制定问题、制度设计问题等)和研究方法，指出各类问题、方法的特点。

内生增长论基本延续这一思路。（一）新行政法的聚焦维度 在过去的半个多世纪，公共行政在欧美国家发生剧烈变动，呈现出行政任务多元化、行政活动和手段多样化、行政边界相对化、行政环境全球化和网络化、行政地位支配化等现象，这些在有着不同公共行政演进历史的我国也有或多或少的反映。[52]参见沈岿：《平衡论：一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年版，第111-124页。不过，其未具体展开过程合法性的基本原则。

[57]关于行政效能原则的阐述，参见前引[17]，朱新力、唐明良等书，第54-63页。常规地督察管理者是否服从规矩的监控者，也必定会关切或担忧，监控是否会阻碍系统目标的实现，或者是否会阻碍系统多个有内在张力的目标得以均衡实现。

[67]至于未来部门行政法教材体系，是否有必要以及在多大范围内可以实现监控者和管理者角色的统合，与行政法总论体系面临的问题基本一致。以上还只是针对特定事项的具体措施，在当代行政过程中，对经济、社会有着更普遍重大影响的是行政立法和其他规范性文件的制定、政策形成、规划或计划、发展战略、财政预算、资源配置决策、重大建设项目审批等。在此基础上，这一学说主张行政法基本原则体系引进行政效能原则，该原则具体包括行政活动应当遵循成本—效益分析、行政组织、手段和程序应当与行政目的和任务相匹配、行政行为应当具有可接受性等内涵。高秦伟：《行政过程中的政策形成——一种方法论上的追问》，载《当代法学》2012年第5期。

基于对行政过程政治性的关注而引入的原则偏重于程序、过程，而朱新力等则仍然把视点放在行政结果上，只是在传统合法性之外，提出最佳性视角，即面对纷繁复杂的行政事务，政府如何设计最佳的治理结构(包括组织、人员、手段、程序等)实现政策目标。[19]类似地，将行政主体概念扩展包括国家行政主体和社会公行政主体，其中，社会公行政主体等同于非政府公共组织，有授权性和自治性两类构成。2.行政组织法是关于公共行政组织的法规范之集合。其大致特点如下： 1.行政法基本原则以法治国家、依法行政为核心展开，主要先有合法性原则、合理性原则，而后渐有法律保留原则、法律优先原则、比例原则、信赖保护原则、合法预期(正当期待)原则、正当程序原则等。

在其背后，又隐藏着传统行政法中占支配地位的监控者角色和被主流传统排挤但现下再露头角的管理者角色。另一方面，为了新专业的‘独立性，与行政法的政治原生领域之间的联系也被消除。

[28]然而，且不论风险保障责任是否已经成为国家责任体系革新的基本方向，单就其观点本身而言，它们尚未展现出国家风险保障责任与传统国家责任体系在逻辑上的必然断裂，换言之，其并没有阐明风险保障责任是不可能在既有国家责任体系的延长线上获得一席之地的。大陆法系行政法源起于法国，但德国行政法先驱奥托·迈耶在吸收法国行政法知识和经验基础上，创造了其影响力超越德国、波及法国、日本和中国等许多国家的行政法总论体系。

前引[20]，石佑启书，第203-222页。对行政监督和救济法部分提出较为显著改造观点的，当属朱新力等的合法性+最佳性论。[42]参见前引[35]，赵宏文。具体而言，针对两个理想类型的统合问题，就行政法总论教材体例所应有的内容，[70]本文提出以下设想： (1)管理者视野下的公共行政及其发展 行政法的规范对象是公共行政，故公共行政是什么、经历过怎样的发展、不同历史阶段的特点、现在所处的状态等等，都应该有所介绍。[55]例如，李洪雷指出，行政法释义学作为行政法学的核心内容，是行政法学者的安身立命之所在，也是行政法学与公共行政学、经济学、社会学等等其他学科对话交流之‘资本所系。3.行政行为法是关于公共行政组织所作行政行为的法规范之集合。

这两个角色或有交织重叠，但因其旨趣之不同，而在诸多方面的偏重上有所差异。[67]例见高文英：《警察行政法探究》，群众出版社2004年版。

(2)行政效能原则，[57]以明确管理者高效实现行政目标和任务的标准，对其提出大致可行的效率要求。若能对中国行政法学体系转型确有丝毫裨益，乃本文之幸也。

这些原则或是移植继受域外、为规范我国行政而来，或是基于本土制定法(制定法本身也可能受移植理论的影响)的提炼。例如，石佑启主张，将救济范围扩大至非政府公共组织的公权力行为、抽象行政行为和内部行政行为，并将审查标准从侧重于合法到合法与合理并用。

第二，政治责任的监控与传统法官适法导向的监控是不同的，前者属于更广义的监控者范畴。参见章剑生：《现代行政法基本理论》(第二版)，法律出版社2014年版，第90-108页。前者受麦克尔(A. Merkl)和凯尔森(H. Kelsen)等实证主义法学的影响，在法学理论中排除一切目的论的以及社会学的见地，对国法规范意味的内容及其与时代思想精神的关系，都回避不予说明。于安：《全球行政法的进路——基于两篇经典文献的诠释》，载《行政法学研究》2015年第6期。

前苏联在计划经济、全能集权国家背景下行政法的管理者导向，有其特殊的属性，总体上已经失去吸引力，故本文不予关注。[56]就此而言，这个目的并不一定导致行政法平衡理论视域中主要以前苏联行政法为蓝本而提炼的管理论。

[72]参见许崇德、皮纯协主编：《新中国行政法学研究综述(1949-1990)》，法律出版社1991年版，第107页。奥格斯在其书英文版序中提到：本书的目标，正是在于分析和解释各种规制形式并评估它们达成公共目标的能力和过程。

进入 沈岿 的专栏 进入专题： 监控者 管理者 行政法学体系 新行政法 。[69]因此，以驯化、监视、控制行政权为目标的监控者角色，其属性是可以超越法官适法而发生延伸或补充的。

在我国传统上，一般行政法的主干由行政法基本原则、行政组织法、行政行为法、行政监督与救济法构成。再有，行政法若要有效执行其在社会、国家与经济上之调控任务，则行政法学必须引入自然科学、科技学、经济学、社会学等学科的知识。[52]而行政法学于80年代复兴之时，也有论者强调，行政管理的科学化、法制化和现代化需要打破门户之见，将行政管理学和行政法学紧密结合。进入21世纪，统一规划的、成批的部门行政法教材已经不再出现，许多研究者将注意力转向部门行政法领域的专论问题。

但是，法政策学、社科法学方法的应用势必与现实的行政实践密切勾连，不宜在总论教材里全面铺开。虽然在自由民主的法治国家原则之下，行政任务和目标可以被认为是代议立法确定的，有效率地履职、完成任务，也是属于广义的合法，但是，立法对政府及其部门的总体目标往往是抽象的、原则的规定。

我国20世纪90年代初曾经出版中国部门行政法系列教材，大致有《民政行政法》、《土地行政法》、《工商行政法》、《审计行政法》、《环境行政法》、《海关行政法》、《公安行政法》、《交通行政法》等。[60] 5.行政组织的类型化、行政行为的形式化，都是便利人们认知繁复现象的不可或缺的学术抽象，但只要是有利于行政目标和任务实现的组织和行为形式，只要是对此起阻碍作用的组织和行为问题，都应该在视野范围之内，而不是单纯从便于司法审查的角度予以观察和研究。

而对近年来与此相关的学术动态的综述，参见李洪雷：《中国行政法(学)的发展趋势——兼评新行政法的兴起》，载《行政法学研究》2014年第1期。[30]姜明安主编：《公法理论研究与公法教学》，北京大学出版社2009年版，第501-502页。